
2010年5月10日,美国民主党总统奥巴马提名埃琳娜·卡根出任联邦最高法院第112名大法官,并评价:“她是我国历史上最重要的法律思想家”、“全国屈指可数的法律精英之一”、“能开放地面对各种各样的观点”。尽管是溢美之词,但8月5日卡根顺利通过参议院确认,成为美国历史上第四位女性大法官,并头顶多个“第一”的头衔,创造了美国法学界又一奇迹。
正如图宾在《誓言:奥巴马与最高法院》一书中写道,“在每一代法律人中,总有极少数几个注定要迈进重要的地方,甚至可能是最高法院”。卡根就是这极少数中的一个,而这一切,又自她担任哈佛法学院院长开始。她是哈佛法学院建院近两百年来的第一位女院长,时年43岁,可谓年富力强。
能担任这一职位,扎实的学术背景和学术素养毋庸置疑。卡根早年就读于普林斯顿大学,现任九名大法官中,阿里托和索托马约尔均出自该校,虽然她只是他们的小师妹。当然,这也归功于平权主义运动在美国的节节胜利。更重要的是,她在担任哈佛法学院院长期间,能够很好地平衡并解决,甚至团结自由主义和保守主义在法学院中水火不容的格局与两派纷争,公平聘请双方精英担任教员,做到兼容并蓄,这有点像民国时期北大校长蔡元培。属于民主党的卡根,正是凭借着担任院长期间的一系列做法,恰好地为自己塑造了一个跨党派的公众形象,一名温和的民主党。不管是有意或无意,这为她七年后进军最高法院的提名确认程序铺平了道路。
纵观现代联邦最高法院,要想成为其中一员,意识形态即党派性与担任这一职位所需能力几乎同等重要,总统只会提名与自己属同一党派、同一立场且意识形态接近的人出任大法官。罗斯福总统提名大法官时,曾要求其司法部长重点考虑“他真正的政治立场是什么”;布什总统提名苏特大法官,克林顿总统提名金斯伯格和布雷耶大法官,意识形态都是他们首要考虑的因素。但是,总统提名后,尚需参议院投票确认,如果被提名人在意识形态上表现得过于激进,特别是反对党在参议院占多数席位情况下,提名有可能不被通过。
1987年,鲍威尔大法官辞职,总统里根决定提名博克补任。从意识形态看,博克绝对是不二人选:与里根同属共和党,严格意义上的保守派,而且是宪法原旨主义的领军人物,对沃伦法院主导的诸多里程碑式的判决予以批判,比如质疑罗伊诉韦德案所确立的妇女拥有堕胎选择权,反对米兰达诉亚利桑那州案中确立的旨在保护犯罪嫌疑人合法权益的米兰达警告。但也正是他这一激进主义立场,导致里根总统的提名流产,博克最终与大法官擦肩而过。比较而言,参议院对卡根的提名确认听证会,显得过于平淡。卡根几乎没有遇到什么麻烦,就以63票赞成与37票反对的结果获得通过。
与首席大法官罗伯茨一样,在担任大法官前,卡根对联邦最高法院法庭并不陌生,他们都曾作为联邦政府首席律师在法庭上代表合众国进行辩论。罗伯茨在首席大法官宣誓仪式上曾动情地回忆,“每当踏上大理石台阶,准备参加最高法院言辞辩论时,我总会因内心激动而哽咽”。相信卡根会有同感,部分来自于她第一次出庭的紧张,更多的还是对法律的敬畏。
所不同的是,她是美国设立首席政府律师以来,担任该职务的第一位女性,感慨会更多。
担任首席政府律师,由于需要经常参加最高法院的法庭辩论,还要轮流回答九位大法官极具苛刻和刁难的提问,是一个考验智力和反应速度的职位,以能力卓著和出类拔萃著称。因此,该职务一般由有经验的出庭律师担任,并被戏称为“敢于挑战最高法院的律师”或“第十大法官”。罗伯茨在担任首席政府律师前,就已经是闻名全美的上诉律师。相反,在此之前,卡根从未担任过真正意义上的律师,也没有参加过任何形式的法律辩论,更不用说最高法院,不过,她并不缺乏信心和勇气。
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