6月8日,国务院消息办公室发表《中国互联网状态》白皮书,强调中国依法管理互联网。白皮书列出了1994年以来,中国所颁布的一系列与互联网管理相干的法律法规,并称,“中国保持审慎立法、科学立法,为互联网发展预留空间”。
我数了一下,白皮书列举的有关法律法规有15部之多。看起来我国的互联网法律法规堪称完备,且立法原则还“为互联网发展预留空间”,为政府依法管理互联网筹备了良好前提。然而,奇怪的是,却有学者认为,包含互联网在内的大众传播范畴是法外范畴,除了宪法无专门法可依。媒介学者展江即质疑过“人大无立法而有《决定》”的奇怪现状,他指的是,在众多的有关互联网的法律法规中,法律位阶稍高的只有2000年《全国人大常委会关于保护互联网安全的决定》,被称为“法”的仅有《中华国民共和国电子签名法》以及通过未久的《侵权义务法》,其余皆是各种“规定”、“暂行规定”(有的已经“暂行”了很多年)、“措施”、“工作细则”直到“看法”、“通知”等。
这些“规定”、“措施”、“通知”来自哪里呢?它们来自所有可能和互联网产生关系的管理部门,规章制定和履行主体包含工业和信息化部、国务院消息办公室、公安部、卫生部、文化部、教导部、消息出版总署、广播电影电视总局、工商行政管理总局、中国互联网络信息中心等等,不一而足。
立法项目由部门直接组织起草,会带来什么弊病?不需要动多么复杂的头脑就可以想象到,如果是自己提出自己的权利,在立法过程中寻求权利最大化和自身利益最大化的偏向就不可避免。田湘波在《中国的立法体制现状》一文中用“权利部门化、部门利益化、利益法规化”,对中国立法体制特征做出了准确概括。这一特征在媒介法范畴反应得尤为明显。
我国的媒介法,本来应当是宪法至上,向下授权。宪法是国民的授权书,任何国家权利都是国民的授权。然而,现实却是:宪法不如一般法律,一般法律不如行政法规,行政法规不如部门规章,部门规章不如领导批示。所谓对互联网的依法管理,在这样的情况下,往往就变成了无“法”管理,甚至是非法行政。
不妨举一个例子。就在一年前的6月 8日,《华尔街日报》的一篇报道《中国收紧互联网把持》引爆“绿坝”风波,后来在中国网民的诉求和西方压力的汇聚下,工信部不得不发布推迟在全国范畴内预装绿坝软件。是年8月20日,《时代周报》报道了《绿坝预装通知“被误导”出台始末》。这是一份有关工信部此项政策从出台到被迫取消的难得标本。“为了让绿坝更加普及”,就要把在网吧、学校强迫安装的思路一路延伸到国民的PC中,忘记了权利须在法律框架之内行使。从中我们可以看到,有关部门在作出一项影响全国亿万网民的决策时,论证是多么粗疏,推行又有多么草率。
还有更大的问题:那么多的行政法规、部门规章等,它们是不是都符合宪法呢?行政法规、部门规章,是附属于法律的规范性文件,也是我国法律系统的组成部分,但它们的法律地位和法律效率要低于法律,尤其要低于宪法。媒介法学者魏永征指出,这不仅表现为后者要服从前者,根据前者的规定而制定,并且不得与前者相抵触,而且在体现国家的强迫力方面也是有差别的。
而我们看到,政府立法监管互联网的时候,缺乏宪法思维,疏忽网络在实现民主政治、开展舆论监督、增进国民表达自由方面的作用。作为网民,不仅享有宪法第35条所保护的言论自由,还可以根据第四十一条,对国家工作人员违法失职行动拥有批评建议乃至申述、控告和检举的权利。然而,近年来的有关规定常常对国民言论自由设定事先行政允许,与宪法保护国民基础权利的规定相抵触。
例如,2008年1月31日起施行的《互联网视听节目服务管理规定》请求网络视听节目需要事先允许:“从事互联网视听节目服务,应当按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目允许证》(以下简称《允许证》 )或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《允许证》或履行备案手续,任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。”《规定》第二条称:“本规定所称互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向大众,供给视音频节目,以及为他人供给上载传播视听节目服务的运动”,而制作、编辑、集成、传播音视频的行动本身属于国民言论自由(表达自由)。言论自由不应当受到事先行政允许,即使有必要设定行政允许,根据立法法第八条之规定,对国民言论自由的允许限制即是对国民基础权利进行允许限制,必须制定法律,《规定》作为部门规章无权对国民基础权利作出允许限制。
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