“非法经营罪”是由1997年修订前刑法的“投机倒把罪”分解而来的一个新罪名，而“投机倒把罪”正因为适用范围过广、常发生随意入人于罪的情况，才被司法工作者戏称为“口袋罪”，意喻“什么都往里装”。(腾讯科技配图)
家住南京的董杰、陈珠夫妇不会想到，两人近一年的“外挂代练”业务，竟换来总计九年的有期徒刑，以及300万元罚金。这或许是我国首例仅因使用外挂在网络游戏中代人练级而获刑的案件，其判决之重亦属罕见。
南京一对夫妇因非法使用网络游戏外挂代人练级牟利，被南京市江宁区人民法院判处有期徒刑，并处300万元罚金。
盛大游戏认为，外挂的存在破坏了网游的平衡性，缩短了游戏寿命，造成大批用户流失。盛大曾斥资千万重金设立打假专项基金，将打击外挂的行动提高到刑事打击的程度。
刑事司法学专家指出，“外挂代练”是一种新鲜事物，在现行法律适用未明的情况下，由检察院提起公诉、法院以“非法经营”入人于罪，是对罪刑法定原则的漠视。
家住南京的董杰、陈珠夫妇不会想到，两人近一年的“外挂代练”业务，竟换来总计九年的有期徒刑，以及300万元罚金。这或许是我国首例仅因使用外挂在网络游戏中代人练级而获刑的案件，其判决之重亦属罕见。
12月10日上午，南京市江宁区人民法院就“外挂代练案”作出一审判决：
被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一百六十万元。
被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一百四十万元。
南京夫妇“外挂代练”牟利遭重判
2006年以来，董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到，利用"外挂"程序可为游戏玩家代练升级并可从中牟利，遂陆续购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买外挂“冰点传奇”经营代练升级。
两人以“土人部落工作室”的名义，在上海盛大网络发展公司(以下简称盛大公司)经营的《热血传奇》游戏中做广告，向游戏玩家收费并帮助其使用外挂代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。
2007年11月，《热血传奇》运营商、盛大公司向南京市警方报案。同月27日，在盛大员工带领下，南京市公安局江宁分局将董杰夫妇逮捕。
随后，此案进入了长达三年的司法程序。江宁区人民检察院指控被告人董杰夫妇犯有非法经营罪，并于2008年11月19日向江宁区法院提起公诉，法院于同日立案，公开开庭庭审此案。审理中，公诉机关因证据不充分而要求补充侦查，分别于2008年12月31日和2009年3月17日两次获法院同意延期审理。其后，被告人代理律师也以新的证据需要调取为由，先后两次建议法院延期审理。法院于2009年7月恢复审理，并于近日做出一审判决。
一审宣判之后，陈珠与董杰在接到判决书的当天即决定上诉。陈珠对南方周末网站记者称，两人将获利的60余万投入到购置电脑等日常经营活动中，而案发后九十多台电脑及8万存款已被罚没，无力缴纳300万罚金。她还表示，自己和丈夫知道外挂代练牟利的行为不当，但没想到竟会触犯刑律，招致重判。
被告人董杰的代理人、上海市三石律师事务所律师庄毅雄此前一直为其作无罪辩护。他对一审判决结果表示不满，认为该案判决的适用法律错误。
法院判决书中，将董杰夫妇的“外挂代练”认定为属于出版非法互联网出版物的行为，并以非法经营罪定罪处罚。对此，他指出，“此前几例制造和销售外挂，属于出版行为，但本案中董杰夫妇仅使用而未推广销售外挂，并不属于出版行为。”
此前，国内有关外挂的案件还有非法制作并运营《QQ幻想助理》外挂案、瑞星原副总谈文明制作并运营《恶魔的幻影》外挂案，两案都是以“出版并发行非法互联网出版物”而被判“非法经营罪”，与该案判决定罪相似。
庄毅雄律师在辩护词中指出，此前两个外挂刑事判例中，被告人都是非法制作、运营外挂者，而本案中被告人董杰夫妇则是向他人购买外挂经营代练升级，在接受玩家委托每使用外挂为一个游戏账号代练的同时，需向外挂程序卖家支付外挂使用费用。他们所赚取的，只不过是玩家委托代练费与外挂使用费用之间的利差。
判决书中显示，收取的代练费用是每个账号80元/周、300元/月。陈珠对南方周末网站记者称，为使用外挂，每个账号要支付给外挂程序卖家50元/周，200元/月。
非法经营罪重回“口袋罪”?
公诉机关江宁区检察院认为，被告人董杰、陈珠违反国家规定进行非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。最终，江宁区法院也以此罪名定罪判刑。
据了解，“非法经营罪”是由1997年修订前刑法的“投机倒把罪”分解而来的一个新罪名，而“投机倒把罪”正因为适用范围过广、常发生随意入人于罪的情况，才被司法工作者戏称为“口袋罪”，意喻“什么都往里装”。
原中国法学会刑法研究会副会长、中国政法大学教授阮齐林向南方周末网站记者表示，当初修订“投机倒把罪”的目的就是为了防止其被不当解释、扩大适用。他指出，检察院的指控和法院的判罪在适用法律的恰当性上存疑。
阮齐林分析道，构成非法经营罪应当符合刑法第225条(一)、(二)、(三)项列举的非法经营行为，且实质上扰乱市场经济秩序。而非法使用网游外挂牟利巨大行为不属于上述行为。只能根据刑法第225条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而对这一概况规定的适用范围应取审慎态度，原则上以司法解释和成熟判例认可的行为才能据此定罪判刑，但“外挂代练”的行为，尚未见司法解释和判例认定其为非法经营犯罪行为。
他特别强调，经营行为不合法并不等同于“非法经营罪”，对于刑法所列举的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，学界多主张本着刑法歉抑取向(即收缩刑罚的适用范围)，先考虑适用经济、行政法规进行规制，追究经济的、行政的违法行为，追究民事责任。只有当其他法律手段都难以规制时，才考虑动用刑法作为最后的手段进行惩处。
大成律师事务所刑事专业律师许昔龙向南方周末网站记者表示，非法出版物要么是内容非法(反动，涉黄等)，要么是出版程序非法，即缺少相关法定的手续，而利用“外挂”“代练”行为很难与非法出版物等同起来。他指出，非法经营罪侵害的客体是市场经营主体的准入制度，而现行法律并没有为“代练”行为设置准入门槛，按照“法无明文规定不为罪”的原则，董杰夫妇的行为不宜作为犯罪处理。
与此类似，阮齐林也表示，“外挂代练”的行为无疑侵害了网游运营公司的利益，侵害了其他正常网游玩家的利益，具有社会危害性。但是，这种行为是否构成犯罪，则要谨慎从事。
他指出，根据罪刑法定原则，任何行为构成犯罪，必须触犯刑律。而罪刑法定原则基本价值之一是，公民可预测原则，即公民应当有能够预测自己的行为可能招致定罪判刑法律后果，才予定罪处罚。
在本案中，非法使用网游外挂牟利的行为，其行为是否触犯刑律性质不明，被告人不可能预测自己的行为会招致刑法惩罚，对他们定罪判刑不合可预测原则。
公权力替盛大维权?
作为国内网络游戏领军企业，盛大旗下产品众多，也一直深受外挂、私服困扰。单一个《热血传奇》游戏，在高峰期就有近百个“外挂”和“私服”出现。
盛大游戏公关部对南方周末网站记者表示，盛大游戏收到过很多玩家对外挂的投诉，“外挂”对游戏社会公平、平衡性的破坏，其危害不仅体现在使网游厂商蒙受经济上的损失，更重要的还在于破坏了游戏平衡的生态环境，损害了广大正常玩家的利益，缩短了游戏寿命，严重干扰了其他用户的正常游戏，常造成大批正常用户的流失。
盛大游戏公关部称，更为严重的是，近年来，“私服”、“外挂”逐渐演变成为一种商业行为，从个别人的营利性行为逐渐扩大成为一个产业联盟，并逐渐形成了一条畸形的产业链。
据《上海青年报》报道，在此情况下，为借助社会力量打假维权，盛大曾于2006年10月设立了总额高达800万元的打假专项基金，用于奖励举报外挂、私服的个人，也包括配合办案的机构、主动办案的行政执法部门、司法部门等。
盛大游戏公关部对南方周末网站记者表示，历时一年多的悬赏举报，盛大收获了数千条线索并向公安部门报案，破获外挂案件7起， 其中6起被刑事立案，1起受到行政处罚，“取得了卓然的成果”。
也是从2006年开始，盛大参与到地方公安部门专项行动中，将打击私服、外挂的行动提高到刑事打击的程度。这一阶段共计端掉私服约1384台，协助警方抓捕嫌疑人上百人，办理了十几起私服刑事案件，遏制“私服”用户增长约125700人，有效遏制私服非法盈利达数千万元。 2009年，盛大游戏旗下网游《永恒之塔》斥资千万重金打击外挂，举报外挂最高奖励可达一千万人民币，同时更联合全国律师事务所，授权所有具备资质的律师事务所直接打击外挂。
对于南京“外挂代练”案件的一审判决结果，盛大游戏公关部在接受采访时表示并不知悉具体情况。
庄毅雄律师在辩护词中指出，“网游运营商在网络游戏中是立法者(网游规则制作者)、又是司法者(网游秩序的裁判者)、还是执法者(网游管理员)。更甚的是，在有的网络游戏中，网络游戏运营商还担当游戏参与者，向玩家出售贵重道具牟利。”
他表示，若网络游戏玩家违规，网游运营商完全可以以封号、降级、封停等方式处理违规玩家，以警示玩家使用外挂。盛大公司也完全可以自力救济(通过民事诉讼获得赔偿)。“而公诉机关在网络游戏运营商可以得到自力救济的情况下，使用公权力来替盛大公司维权。到底维护的是国家利益还是盛大公司的利益?!”
事实上，南京外挂代练案一审判决后，有公众舆论质疑该案提起公诉的正当性，多位受访的刑事司法学专家也对此提出异议。
许昔龙律师认为，被告人董杰夫妇的“外挂代练”的行为，给盛大公司造成了经济损失，是一种侵权行为。盛大公司原本可以选择民事诉讼途径寻求司法救济，国家公权力没有必要介入。
阮齐林教授认为，社会要保障自身活力，应在经营性活动方面给予公民更大空间，鼓励、包容其尝试、创新。非法使用网游外挂牟利是一种具有“经营性”的行为，社会对此应当尽量采取宽容的态度，在性质一时难以判明时，不要轻易动用刑事处罚。
“在‘可诉可不诉’追究刑事责任之间，应避免选择刑事处罚。该案完全可以由受害单位追究被告人民事责任，哪怕是索取‘天价赔偿’，都比公诉更为合适。”阮齐林说。
法检系统内部争论
南方周末网站记者获得的各种材料表明，在本案的司法程序中，法检系统内部对案件的认定也非铁板钉钉，而是经过了反复的内部论证。
据当地多家媒体报道，此案被移送到江宁区人民检察院审查起诉后，检察院也就此向上级检察机关请示，并多次组织法学、计算机、网络专家研讨，在内部形成两派意见：一派认为“外挂代练”应受刑法制裁，是一种变相的非法经营行为;另一派则认为，现代刑法对于“外挂代练”无明文规定，因此不宜定罪，董杰夫妇的行为只能算是民事侵权。
第一派的意见最终占到上风——2008年11月，江宁区检察院以非法经营罪向法院提起公诉。
除在检察院引发讨论外，在案件审理阶段，江宁区法院内部对如何定罪也有争议，有意见倾向于应予出罪。
江宁区法院科办员陈小芳于2009年撰写了《使用网游外挂牟利行为的刑法规制》一文，此文以董杰夫妇的外挂代练案展开分析，称“法院在定罪的过程中产生了疑惑”，即外挂代练行为是否构成犯罪，如果构成，该以什么罪名认定?
文章认为，使用网游外挂牟利构成犯罪，应被刑法所规制，但我国现有法律没有对其明确加以规定，根据刑事审判最重要的罪刑法定原则，不宜将其认定为犯罪，应予出罪。
文章指出，“如果使用网游外挂牟利的行为构成非法经营罪，将使非法经营罪回归口袋罪的行列，同时是对罪刑法定原则的莫大漠视。”
在2009年南京市依法治市领导小组办公室开展的法制建设征文活动中，这篇文章最终获得二等奖(一等奖空缺)。
但是，一审判决结果明确显示，这篇获奖文章的建议并未被江宁区法院采纳。文章作者陈小芳日前以“不熟悉案情”为由婉拒了采访要求。此案审判长、法院法官张勇也对南方周末网站记者表示，“这个案子判决后还没生效，不好接受采访”。
“外挂”是什么?
“外挂”一词在英文里为plug-in(中文即欺骗)。关于外挂的具体含义，并没有明确的法律规定，一个有代表性的定义是：
外挂是位于网络游戏主程序以外，直接作用于网络游戏主程序，而达到改变、限制、增加游戏功能的小程序，是一种为达到某种目的，修改游戏系统，欺骗服务器的作弊程序。
《中华人民共和国刑法》中的非法经营罪：
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;
(四)其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。
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